英國持續一個禮拜的RB生死訴訟案，最終在父親向法院表示撤回禁制令之請求後，爭議隨著Baby
RB離開人世而暫時停止。
RB是13個月大的男孩，然而出生時就罹患「先天肌無力症」（congenital myasthenic syndrome），使得RB每幾小時就必須抽出肺積水。雖然罹患先天肌無力症，但這並未影響RB的大腦正常運作，RB的感覺器官諸如聽力、視力等也同樣無礙。問題是，RB必須持續倚賴呼吸器（ventilator）才能生存，更糟的是，RB的病情不會好轉只會惡化。
這對離異的夫妻，對於RB究竟是否要繼續接受氣切術（tracheostomy）以繼續生存，又或者拔除呼吸器讓RB有尊嚴且無痛苦的結束生命，請求倫敦高等法院裁判。
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自從美國聯邦最高法院於2004年Crawford（541 U.S. 36）案改採「證言性陳述」（testimonial statement）作為傳聞例外與對質詰問權間的判準後，又在Davis（547 U.S. 813）案認定被告對於911報案的陳述內容是在持續進行的緊急狀態下所作，性質上並非證言性陳述，因此縱然係屬傳聞陳述，但例外容許作為證據並不侵害被告的對質詰問權，蓋其主要目的在於尋求警察的協助，而非向警方敘述已經發生的過去事件。併案審查的另一件則是審判中提出被害人（未當庭作證）作成的宣誓書（affidavit）作為定罪證據之一，由於被害人是在事件後警方到其住處調查事件始末時作成宣誓書，依據客觀情狀一般人可以合理認識到其陳述將來有可能於將來的犯罪追訴中作為證據使用，性質上屬於證言性陳述，因此，被害人既非不能以證人身分當庭陳述時，使用被害人之宣誓書作為定罪證據之一，即已侵害被告的對質詰問權。
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宮部美幸的模仿犯這部小說裡提到的"梅田事件"，不禁讓人想到台灣也有類似的事件：蘇建和案。什麼是宮部所說的"純粹之惡"（真正之惡），正是指無辜的被告兼被害人與真正的犯罪行為人兼被告，雖非毫無關聯，但彼此亦無愛恨情仇（感情、金錢、家庭等面向），卻被真正的罪犯指控入罪（當然，宮部美幸所指的純粹之惡還包括犯罪被害人及其家屬莫名受害下的無奈感受），何故？讓無辜的人親身感受什麼是"真正的"惡。
真正之惡似乎可以從實體與程序雙重面向反省以下議題：1.死刑的存廢；2.自白的補強與否；3.對質詰問可否以其他書面證據代替；4.更多。
以純粹之惡主張廢除死刑可能會招致抨擊，因為擁護死刑之人認為，真正的罪犯罪有應得，而無辜的被告兼被害人則會無罪開釋；犯罪被害人及其家屬須要獲得公道正義。然而，全知全能如何可能？但是如果要以純粹之惡主張廢除死刑，理由似乎也不夠充分，如果真正的罪犯無訛，為何不能處以死刑，當罪證明確且惡性重大，誰顧及了被害人及其家屬的感受？如此看來，純粹之惡或可作為死刑廢除論的理由之一，但無法單獨成為充分條件。
刑事訴訟法第一五六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據。這正好印證了，何以被告或共犯之自白，需要有補強證據！問題是，共同被告有三人，其中一人是被另外兩個共同被告指控，這兩個共同被告的自白可否相互補強？模仿犯的真正罪犯有兩人，兩人謀議嫁禍給無辜的小學同學，如此自白的相互補強意義何在？
共同被告或共犯的自白即使出於審判庭尚且不能成為有罪判決的唯一證據，更何況透過僅提出共同被告或共犯的警詢或偵查筆錄作為其他共同被告的有罪判決之證據？除了官方的筆錄外，即使是共同被告或共犯的日記，也未必就可以取代其當庭陳述並接受對質詰問的義務！但如果共同被告其一死亡，是否另當別論？這正是審判外為有罪陳述是否仍為自白？或透過補強證據解決？或排除有罪陳述，僅容許其他證據作為認定起訴事實之依據？何者才是不能對質詰問死亡之共同被告的其他共同被告應獲得的正當程序？
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今天（2009.07.02）「大陸時報」（見下註）報導的一篇新聞報導「狼父狎女判無罪 檢批院脫離社會現實」特別引起作者的注意。按照報導內容的犯罪嫌疑事實，大致是被害少女遭父親性侵，經檢方偵查起訴，卻遭院方判決無罪。檢審各自的立場摘要如下：
1.
檢方：被告遭起訴性侵親生女兒（被害人）。「偵辦檢察官獲悉判決極度不滿，指法官脫離社會現實」，檢察官認為證據相當明確，因為(1)被害人內褲上殘留被告的精液，(2)被害人肛門採得被告DNA反應。「法官無法證明少女偽造證據，卻直接判父親無罪」。
2.
院方：(1)少女內褲上精液反應可能是沾汙得來。(2)少女證述有瑕疵，因為少女指控父親以陰道性交方式性侵，卻未在陰道內採得父親DNA，也未發現精子細胞，而少女指稱父親在飲料中下藥，卻驗不出藥物反應。
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1. 5月11日下午台北地方法院裁定延押前總統陳水扁。據國內12日報載，北院裁定延押理由主要如下：1.逃亡之虞的羈押原因未改變，因陳水扁及其家人海內外坐擁鉅額資產，向來被公認與其親近之友人滯留海外被通緝，若陳水扁逃匿可能有人協助生活；2. 合併審判之他案證人尚未傳喚訊問（尤指法院職權訊問）；3. 陳水扁傳怖不實、偏激資訊，干預、攻擊司法，藉此牟取干擾繼續訴訟進行之外力；4. 本案（國務機要費案）偵審期間涉及杜撰機密外交、刪除機密帳戶，在押期間有民進黨內人士邀他重新入黨，影響力可見一斑，足認陳水扁犯嫌重大，有湮滅證據、串證之虞。
2. 法定羈押理由是甚麼？(1) 按照刑事訴訟法第101條之1第1項規定，犯本項各款之罪，有事實足認有反覆實施同一犯罪之虞，而有羈押之必要者。顯然，此種預防性羈押之理由於本案無適用餘地。 (2) 第101條第1項共三款：(a)逃亡或有事實足認有逃亡之虞；(b)有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞；(c)所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者（羈押目的本在預防對司法利益或社會大眾之將來風險，但重罪本身已發生，該重罪如何再產生風險？故若不加上(a)或(b)其一項條件於個案中判斷，此項立法顯無正當性可言。又如司法實務人士曾指出，實務甚少單以此款作由羈押事由，未來立法應可予以刪除此款規定。再就此次延押裁定而言，重罪似乎也不是北院所採為羈押之事由，故後述即不再論述此款事由。）。
3. 羈押理由的證據在哪裡？(1) 論逃亡之虞，如果證據僅以有鉅額資產於國內外，並有親近友人滯留海外可供協助，此最多僅能證明被告＂可能有動機＂逃亡。然而，刑訴法所稱逃亡之虞僅需被告有逃亡的＂主觀動機＂，而不需要有＂客觀的逃亡準備或著手行為＂（例如被告或其親友或被告律師近期內曾打探偷渡事宜、與漁船東接洽）？(2) 合併審判之他案證人是否已傳喚訊問，亦即，調查證據程序的進展本不應成為羈押理由！蓋證人或共犯是否已經訊問，與證人或共犯是否會與被告串證之虞是屬兩個問題。(3) 攻擊司法會牟取干擾繼續進行訴訟之外力，這是司法造法創設法律所無的羈押新事由？(4) 杜撰機密外交、刪除機密帳戶，所涉及的應指＂證物＂而言。若說本案尚在偵查中，以此為羈押理由尚有正當性，僅需檢察官舉證證明湮滅或偽變造證據之風險至明確可信之程度（容有不同證明標準）即可。然而，本案已起訴乃至進行審判之際，如還有證物可以遭受被告毀滅、偽變造，實屬檢察官偵查不備之反證，又豈可反作拘束被告人身自由之依據？！從報端所載不見有任何一款羈押事由存有充分證據證明。縱以曾杜撰機密外交、刪除機密帳戶為據，但如前所述，既已進入審判程序，此等證物理應齊備（偵查中之搜索扣押乃至審判中皆可再行搜索扣押），如何毀證？如此一階段仍可毀證，足可反證檢察官乃至承審法院（在職權原則下）截至目前為止，皆未履行職責！
4. 美國有無審判中羈押？有，但有必要釐清的是，不論是偵查中或審判中，美國法主要是以釋放為原則，羈押為例外。這也可以解釋為何美國法對於羈押事由的證明，採取＂明確可信＂（clear and convincing）的高度證明標準（18 USC § 3142 (f), See also United States v. Salerno, 481 U.S. 739, 750 (1987)）。至於審判中羈押，美國聯邦最高法院曾裁示，如審判前給予被告保釋，審判中得撤銷之，但僅限於被告之行為重大影響審判之進行或秩序（註：未出庭或危害個人或社會安全之虞，並且涉犯之罪為死刑、終生監禁、十年以上、數罪或假釋中犯罪等有危害生命身體之安全的犯罪類型），See 18 USC § 3142 (e), (f)）（Bitter v. United States, 389 U.S. 15, 16 (1967)
）。美國法學者也指出，審前以釋放被告為原則意味了審判中同樣以釋放被告為原則。（Charles H. Whitebread & Chirstopher Slobogin, Criminal Procedure, 540 (4th ed., Foundation Press (2003))）再者，羈押事由之證明必須達到明確可信之程度（clear and convincing，介於過半與無合理懷疑之間）。換言之，不是證明被告有可能逃亡或危害個人或社會安全，而是要證明至非常有可能的程度。今天是總統簽署兩項人權公約的日子，但我國的法治（如集會遊行法之修正草案、警察人員執法過當、衝辦案業績等）與司法實務看起來似乎與人權公約漸行漸遠！kus520 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣(141)
1. 原長期患有重度憂鬱症的被害人S遭心理醫師R強制猥褻，S為該案件的唯一證人。案發數小時後S透過電話向友人T哭訴，並敘述當初為何會找R進行心理諮商，以及R是如何在第二次輔導諮商過程中親吻其臉頰、嘴唇，甚至觸摸胸部及下體。S當晚經T陪同至警局報案，並於承辦員警Q詢問時不時掩面哭泣，案發經過及詢問過程均予載明筆錄，並全程錄音。翌日，被害人在T陪同下前往心理醫師Z的診所進行輔導諮商。於此同時，被告R亦在警方通之下到警局說明，但一概否認S的指控，檢方於收受警方移送本案後，經訊問R後認為並無其他證據，故先行將R飭回。S於輔導諮商過程中，再次痛哭至無法接受輔導，故約明二日後再接受輔導。案發第四日，S被人發現於自宅內服大量安眠藥氣絕身亡至少數小時。如半年後檢察官起訴R犯強制猥褻罪，並於審判中提出S的警詢筆錄作為證據，並傳喚被害人之友人T、承辦員警Q出庭證明S向其陳述的內容，加上心理醫師Z 等三人可證明S案發當日及次日的情緒相當激動的事實，作為輔佐證明S不久前確實經歷重大事故。試問，S的警詢筆錄得否作為認定被告犯強制猥褻罪的證據？如果有T、Q、Z的證詞佐證，是否可以據以認定R未能於審判中對S進行詰問並不侵害R的對質詰問權？
2. 上面所舉案例，其實是改編自下述實際案例，但為配合所為激動言行（excited utterance）的傳聞例外，才修改事實將被害人的泣訴、陳述時間點更為緊密。2006年，英國上訴法院於R v Al-Khawaja（[2006] 1 WLR 1078）案判決，使用無法出庭之人的審判外陳述作為認定被告犯罪事實的證據，並不侵害被告公平審判下的對質詰問權（R v Al-Khawaja, at 1086, para. 28）。經Al-Khwaja申訴至歐洲人權法院，使得傳聞例外與對質詰問權的關係再度受到審查。
3. Al-Khwaja案的事實摘要如下：Al-Khawaja是一名諮商治療醫師，遭兩名被害人指控，分別於進行催眠治療過程中，對各被害人實施性侵害。Al-Khawaja因此遭以兩項罪名起訴，其中之一的被害人（以下簡稱A）於審判外向警方所作的陳述，經檢方於審判中提出作為被告其中一罪（以下簡稱訴因一）的證據。由於A於審判前自殺身亡，不過自殺原因與被告所受之控訴無關。被告律師於上訴時主張，A審判外之陳述，未經被告或被告律師對之進行詰問，而A審判外陳述又是本案訴因一的唯一證據，以此證據認定被告訴因一的犯罪事實，則侵害被告受公平審判之權利。事實審於審前裁定容許A的審判外陳述得提出於審判庭供陪審團認定訴因一的證據，被告據此提起上訴。
4. 英國上訴審法院的判決
上訴法院認為，A是訴因一的唯一證人，如果排除該陳述，訴因一勢必無法證立。此外，A曾經在案發當日向其他兩個人敘述相關事實，被告仍可就該二人的陳述進行詰問，以找出與A陳述不一致的地方。故基於公益，依據1988年刑事司法法（Criminal Justice Act 1988）第23至28條規定，使用A審判外陳述並無不當。此外，事實審法官已經給予陪審團適當的指示：除有特別原因外，陳述須出於審判庭經被告交互詰問。而本案A因死亡無親自出庭陳述，陪審團既未親自見聞A出庭陳述，亦未經過被告詰問。上訴法院因此認為，事實審法院容許使用A審判外陳述認定被告犯罪事實並無不當。（R v Al-Khawaja, at 1085, 1086-1087, paras. 25-26, 30, 31）。本案後經Al-Khawaja申訴至歐洲人權法院，歐洲人權法院於今年一月作出判決。結果認定英國法院容許使用A的審判外陳述作為認定被告犯罪事實之證據，顯已侵害被告公平審判權利（Al-Khawaja v UK [2009] ECHR 110, App. No. 26766/05）。
5. 歐洲人權法院的判決：
歐洲人權法院將未經被告詰問的情況區分為兩種：(1)匿名需要：例如保護證人免於恐懼或事後遭報復；(2)證人無法出庭：證人因死亡、無法找到、恐懼等原因無法親自出庭作證。但不論何種情況，重點仍在於被告無法結問證人的爭執，應當以歐洲人權公約第6條第1項及第3項(d)款是否被違反為基準（Al-Khawaja, at paras. 35-36）。
6. 歐洲人權法院以Doorson v Netherlands案說明，匿名陳述不能作為有罪判決之唯一或決定性的證據。英國政府雖然主張，本案事實是由陪審團認定，無須附理由，而且還有其他證人的證詞（即A的好友與後來的心理輔導諮商醫師）。並且，考量被害人已死，無法親自出庭作證，基於公益需要，容許使用該A審判外的陳述並無不當。但歐洲人權法院認為，本案英國事實審法院曾經裁示「無（A審判外）陳述，無第一個訴因」。由此可見，A的審判外陳述就是有罪判決的唯一或至少是決定性證據。
7. 英國政府另主張，本案英國法院已採取數項反向平衡（counterbalacing）措施，因此基於公益，有必要容許使用被害人審判外陳述。歐洲人權法院則未附理由，僅表示即使法官對陪審團的指示妥當無誤，仍無法接受未經詰問的陳述作為不利申訴人的唯一證據，判決英國政府敗訴。（Al-Khawaja, at para. 42）
8. 本文第一段改編之事實，在美國法上可能會如何處理？
從Crawford v. Washington（541 U.S. 36 (2004)）及Davis v. Washington（547 U.S. 813 (2006)）案所建立的證詞性陳述（testimonial hearsay）及主要目的（primary purpose）法則，復以學說對Crawford及Davis案的詮釋判斷S及A的審判外陳述是否得提出於審判庭：(1)S及A審判外的陳述是對警察為之（Crawford, at 68）；(2)警察詢問S及A的目的客觀上並非為了排除持續性的緊急（ongoing emergency），而是為了探知先前發生可能涉及犯罪的事件（Davis, at 822, 830）；(3)客觀上S及A可預見自己的陳述將來有可能會被用於法庭上（Crawford, at 52; See also Christopher B. Mueller & Laird C. Kirkpatrick, Federal Evidence § 8:27）。綜而觀之，S及A的審判外陳述屬於證詞性陳述，非經被告於審判中詰問S及A或至少於審判前其他程序（例如預審程序）中給予被告詰問S及A的機會，逕行使用該陳述則侵害了被告的對質詰問權（See Crawford, at 59）。
9. 放棄傳聞法則，排除例行性紀錄文書，是不是可以解決傳聞例外與對質詰問的難題？試舉一例說明：X為A公司董事，Y為B公司總經理，Y因一年前多次買空賣空A公司股票，遭檢察官偵訊。偵訊中，Y坦承確有內線交易，並表示當初是X提議由其提供A公司的重大消息來源，Y提供資金，兩人事後對分所獲利益。X幾乎都是以拜訪客戶為名義，趁親自至B公司拜訪Y時口頭透露消息，除Y的陳述及B公司訪客登記簿（記載事項包括訪客身分、時間、拜訪事由及對象）之外，並無其他X與Y有所聯繫、接觸的證據。檢察官分別起訴X及Y，並於X的審判程序中，除向法院聲請傳喚Y出庭作證外，並提出任職於B公司的警衛M及櫃台總機人員W各自職務上製作之訪客登記簿，以證明X確實曾去過B公司。M及W兩人任職於B公司均超過三年以上，且X到訪日，M及W均未請假，就此推論，M及W於X到訪B公司時曾親自面見X本人，並請其於訪客登記簿上填寫資料。試問：檢察官未請求法院傳喚M及W出庭作證，法院可否僅以訪客登記簿作為X多次前往B公司的證據？
10. 訪客登記事項是屬M及W的工作內容之一，因此工作內容所製作之紀錄文書，如擬提出於審判中作為特定事實的證據，即符合普通法所稱之傳聞證據。此等證據依傳聞法則原則上本應排除，但因考量製作紀錄文書之人於製作當時並無預見紀錄日後會用於特定事實的證明，依照一般經驗判斷並無製作虛假紀錄的動機，屬特別單獨成類（sui generis）而例外容許此等傳聞作為證據。在不採納傳聞及其例外的制度下，如依直接審理原則，此等紀錄文書通常被認為是「書證」。然而，業務上例行性的紀錄仍然是對於人類的思想、言行予以記載之可讀性文書。如擬證明特定事實時，不就應該以製作紀錄之人作為證人，方符合直接性之要求？換言之，此類紀錄文書在直接審理原則下，應當屬於衍生證據才對。不直接傳喚製作業務紀錄文書之人或被記錄下來的親自言行之人？此等之人不正屬原始、第一手的的證人，例如上舉之例的M及W？反對傳聞法則的人對於目擊證人的立場通常是反對以證人的筆錄代替證人本身。據此，反對傳聞法則的人應當也會反對業務紀錄文書符合直接審理原則！因為製作業務紀錄文書的人與業務紀錄文書相比，在直接性的比較上，前者才是原始證據，後者只不過是前者所衍生的證據。再進一步推論，如果證人或業務上製作紀錄之人審判前因他故死亡，則證人或業務上製作記錄文書之人自然無法出庭作證，依直接審理原則，警詢筆錄與業務紀錄文書亦不得提出作為證詞的替代性證據。問題是，我們為什麼要一開始就排除掉「通常」具有可信性的業務紀錄文書？
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釋字654宣告羈押法第23條第3項及第28條規定違反憲法第23條比例原則之規定，固然是刑事司法上的一大里程碑。惟接下來的工作，則是如何修改現行羈押法違憲條款（制度），這也絕非易事。不論是解釋論、立法論上，關於刑事被告與律師秘密溝通的權利，目的為何，以及監察所得之資訊（談話內容）如何處理，均是未來修法應加考量處理之議題。
1. 發展簡史
律師職業特權（legal professional privilege）或律師／當事人特權（attorney-client privilege）其意義在於「溝通內容的隱密性」，因此亦有稱為「特權溝通」（privileged communications），簡之，不得強迫律師作證其溝通內容，亦不得違反被告保密意思而取得該溝通內容。在英美法的發展上，始於1576年Berd v Lovelace (21 Eng Rep 33)案：「Thomas Hawtry . . . . . . 為本案當事人之律師，並已從當事人那取得一定報酬 . . . . . . 。據此，不得強迫Thomas Hawtry於庭上作證，且亦不因此違犯藐視法庭罪。」兩年後，Dennis v Codrington ([1579] 21 Eng Rep 53)案再次確認此一特權的合法正當性。直到1884年，王座法院在R v Cox and Railton ([1884] 14 QBD 153)案才例外容許強制揭露律師與當事人間的溝通內容。Stephen法官說：「特權法則所憑恃的理由絕對不包括溝通內容涉及犯罪，也不包括進一步為其他犯罪之意圖，因為秘密溝通的保護不該使正義以及司法受到傷害。」（Cox, at 167）
2. 保護秘密溝通的目的
除溝通內容涉及犯罪外，為何當事人與律師之間的溝通內容應予保護，不得強迫律師作證或違反被告意願獲取之？關此，主要理論有效用理論（utilitarian justification）（8 Wigmore, Evidence § 2285, at 527 (McNaughton rev. 1961)）、隱私理論（privacy theory）（Edward J. Imwinkelried, The New Wigmore: An Essay on Rethinking the Foundation of Evidentiary Privileges, 83 B.U. L. Rev. 315, 333ff.）以及附隨請求理論（contingent claim theory）。簡言之，效用理論是從經驗上觀察，如果不予保護溝通的隱密性，當事人（尤其是刑事被告）必然有所顧忌而不願意對其律師充分透露案情，如此必使辯護實效大打折扣。隱私理論則是從自由民主國家的觀點認為，每個人（當然包括當事人在內）選擇與他人溝通對話時，有權利決定是否將溝通對話公開或隱密，因此當事人與律師之間的秘密溝通也應當在隱私權的保障範圍內。此說又從當事人對抗制（adversary system）角度補充，要使被告與檢察官的武器趨近對等，必有賴律師從旁協助，而律師得以提供當事人充分防禦的前提則是當事人建立起對律師的信賴（套用 William O. Douglas大法官的用語，就是「雙向忠誠」（bilateral loyalty）），而保護溝通的秘密性就是建立彼此信賴的有效手段。附隨請求理論則是認為，雖然有些學者如Edmund Morgan或Jeremy Bentham認為秘密溝通特權只會助長偽證，但事實上如果被告有足夠的機會取得法律專業知識的援助，藉此獲知即使承認某些基礎事實（例如承認構成要件該當事實），但另行主張他事實（例如正當防衛）排除法律效果的話，被告未必會選擇否認基礎事實（此即confess and avoid）。但若要讓被告有此等法律專業知識，顯然必須求助於具有專業知識的律師，而律師要提供此等專業知識，則又必須對案件事實有清楚的認識。換句話說，保障被告與律師間談話的秘密性是促進發現真實、減少偽證的有效手段。（Ronald J. Allen, Mark F. Grady, Daniel D. Polsby & Michael S. Yashko, A Positive Theory of the Attorney-Client Privilege and the Work Product Doctrine, 19 J. Legal Stud. 359 , 363-369 (1990).）
其實上述理論同樣強調的是，溝通如果沒有秘密性可言，那麼辯護的實效性必無可能。蓋當事人與律師間的秘密溝通竟然可由第三人（尤其是國家機關）任意獲知，甚或以強制手段迫使揭密，將如同言論自由受到侵害一樣，寒蟬效應（chilling effect）隨之擴散，使得更多的被告不願對律師吐實，有效實質的律師辯護必然無法達成。
3. 受羈押之被告的身分
受羈押被告與未受羈押之被告，甚至與非被告之一般人民在憲法上的地位有何不同？從被告身分觀之，不受羈押之被告固然享有隱私權、秘密通訊自由，但即使是受羈押之被告，其人身遭受拘束之目的僅在於保全刑事程序的順利進行，除此之外，其與未受羈押之被告乃至於一般人民並無不同，也同樣享有隱私權、秘密通訊自由的權利，至於是否另因其他正當事由而得予限制，則又屬他事，不應混為一談。如依解釋理由書第二段所述，基於無罪推定原則，彼此間並無不同。但是，無罪推定就此並不是一個適當的理論根據，因為無罪推定的射程並不及於正受徒刑執行之人（至於一審有罪而上訴中之被告是否為射程所及則有爭議）。再者，同樣是人，同樣是國民，同樣是公民，即使是受羈押之被告或受刑人，於羈押目的之外，並無其他理由對之行使差別待遇，所以羈押並不影響其所享有憲法上的其他基本權利，例如隱私權、秘密通訊自由、宗教自由等（雖然權利行使上有一定程度的侷限，但仍不能完全剝奪之）。更進一步來說，羈押是為了保全刑事程序的順利進行，徒刑的目的則在壓制、預防犯罪，除有妨礙這些目的的達成外，限制或剝奪受羈押被告或受刑人的憲法上其他基本權利，毫無正當性（合目的性）可言。因此，解釋理由書第二段的結論正確，但所持論據則不甚妥當。
4. 監察律見之目的
解釋文第一段提及，羈押法第23條第3項不分是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，一概監聽、錄音，違反憲法第23條比例原則。對此，應當要再詳細探究，羈押目的、維持押所秩序此二種目的是否即為監察律見之目的？如果羈押的目的就是為了避免被告逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人，那麼已經使用手段最強烈的羈押將被告人身自由限制住了，還不足以防免前述風險的發生？顯然立法者根據過往的經驗認為羈押尚且不夠，所以才要限制受羈押之被告的接見、通信、收受物件的權利（參考羈押法第23條第2項；刑事訴訟法第34條、第105條第2至4項）。
4.1 逃亡與監察
問題是立法者不分青紅皂白，不論被告與誰接見都予以監察，完全沒有任何基本的限制及採取不同的監察方法。這樣的「不擇手段」所為何來？難道別無他法可以達成前述風險的預防嗎？論逃亡，殊難想像單純的談話溝通就可以使被告逃離監所。若說溝通內容是訪客（不論是否為被告律師）告知被告如何脫逃監所的方法，那也應當是監所平時對於維護管理監所硬體設備、監所管理人員的訓練問題（例如監所某處有狗洞可鑽（如果真是如此，也不需要訪客特地告知，恐怕很多人被告都已先走一步）、監所人員可以買通讓你「出去透透氣」）。所以，逃亡不應成為監察被告與訪客談話的理由。即使認為逃亡是監察的正當理由之一，那麼手段也應當是監視而非監聽、錄音或錄影。
4.2 毀證與監察
論毀證，已將被告關在特定處所，被告除了託（唆使）人，恐無他法自行毀證，因此確有必要防止被告為此「毀證唆使」。然而，如果可以證明被告有毀證之虞，是不是就應當在被告受羈押後即刻保全證據？如果是擔心被告或律師勾串共犯或證人，那應當是「事後」尋找被告律師與共犯或證人勾串事實的證據。「事前」就先干預被告的秘密溝通特權，唯一可以容許的目的，在於現場即使制止此種不當的談話內容。申言之，如果為了取得被告或其律師毀證之證據，就一概容許監聽錄音錄影，那麼是否可以主張，為了「預防犯罪」，可以立法強制全民按指紋、提供檢體建立DNA資料庫？或者在每一條馬路、巷弄通通裝設監視錄影設備，反正角度喬好，不要拍攝到私人領域，為了防止「想像中的潛在犯罪」就通通都有正當性了？！
無可否認，並不是所有的被告、律師都絕對不會毀證，因此確有必要適度的防範。比較妥當的方法可由本案承審法官以外之中立法官（如果案件尚在偵查階段，那麼此時的審查法官日後就不能作為該案承審法官）審查監察律見之法定要件是否符合。如果檢察官可以證明被告與律師的談話可能存有毀證風險至過半可能性（preponderance of probability）時，法官方可核准監察律見。其實這樣的想法，就如同羈押被告的要件是一樣的，不能只有「主張」毀證之虞，卻不「提出」毀證之虞的「證據」，就想押人（雖然不知道是不是接著想「取供」）。
4.3 維持押所秩序與監察
論押所秩序，其意為何亦不甚明確。可能想像得到的，莫過於接見當下的秩序，亦即避免被告與訪客的談話影響其他被告、訪客的進行，又或者會見室的安寧、整潔（實在很難想像還有甚麼押所秩序是需要靠監聽達成）。如果是這樣，還需要監聽被告與訪客間的談話內容嗎？甚至還要錄音嗎？監看就不能即時制止妨害擾亂秩序的行為嗎？如果擔心不立即監聽，怎麼「預防」妨害秩序的行為不要發生？那同樣也可以據此推論（滑坡論證的典型），所有國民身上、私人領域乃至各公共場所盡可能裝置錄音錄影設備，就像電影「關鍵報告」一樣，因為先知有能力感測即將發生的犯罪，警察即可立即到現場逮捕，如此世界可太平。可惜，我們沒有先知只探察犯罪，只有數不盡的監察設施侵害我們的人格與尊嚴！所以維持押所秩序也顯不足以說明「監聽錄音」的必要性。
4.4 預防恐怖活動犯罪
雖然我國並沒有類似歐美國家所遭受之恐怖攻擊活動，然而歐美對於反恐活動的措施確值得作為借鑑。911恐怖攻擊後，美國檢察總長John Ashcroft訂定監獄管理規則（Rules and Regulations, Bureau of Prison, US Dep't of Justice, 28 CFR Secs. 500, 501 (2002)）修正案，容許政府機關基於國家安全考量就被告與律師的溝通進行監聽。五個月後，Lynne Stewart遭起訴，因其協助受羈押被告Sheik Abedel Rahman（企圖炸毀紐約市建築物，恐怖活動組織之領導人物之一）共謀及既遂提供恐怖活動組織物質援助，共謀欺騙美國政府，以及向美國司法部作虛偽陳述（此些罪名分別明定於18 USC Sections 2339A(b), 2339B, 371 & 1001）。不過，在Fawzi Khalid Abdullah Fahad v. United States (346 F.Supp.2d 1 (2004))案，被告因涉及恐怖攻擊而被羈押於Guantanamo灣海軍監獄長達三年未受任何罪名的起訴，甚至政府還請求即時監控被告與律師的會面。對於監察律見的部分，哥倫比亞特區法院表示：「本院深知現在正面臨如何在國家安全與個人權利之間取得平衡的棘手難題。不過，政府部門未能提出充分的法律論證以支持其監察主張，也就禁不起秘密溝通特權重要性的檢驗。對於政府主張的國家安全，本院曾經提出一項具體的架構，使律師可以在不受監察的情況下與被告接見。 . . . . . . 本院所提架構也附帶一項命令，要求律師必須向政府揭露任何未來危害國家安全或涉及立即重大犯罪的訊息。」據此，為了預防恐怖活動犯罪或其他重大犯罪，未必就可一律監察，有些替代措施如果侵害更小，就不應該訴諸監察。
4.5 警詢偵訊也有錄音錄影，為何律見不行監聽錄音錄影？
警詢偵訊時所進行的錄音錄影目的何在？簡言之，透過程序擔保自白的任意性。監聽錄音律見的目的何在？如前述，應限定在防止毀證。比較兩者目的，前者似乎是無法為後者說項。警詢偵訊的談話主體是誰？是司法警察、檢察官對抗(versus)被告。而律見的談話主體是誰？是被告「與」律師之間諮商。難道律師的角色可以跟司法警察、檢察官等量齊觀嗎？難道政府與人民之間的談話、私人與私人之間的談話是一樣的嗎？角色不同、法律關係不同，錄音錄影的目的不同（雖然都帶有公益性質），那麼這樣的不同是否意味著「絕對不行」就律見進行監察？當然不是！如前述，監察律見是附有一定條件的，並且這些附加條件必然要求較高、較嚴格的門檻，畢竟現在要干預的不但涉及憲法上基本權利，干預的主體還一箭雙鵰針對被告及其律師的數個基本權利。
5. 監察發動要件
甚麼情況下可以發動監察？解釋文及解釋理由書並沒有對立法者下指導棋，這是值得稱許的。也因此，才會有大法官許宗力、陳新民等以協同意見的方式，各自補充說明，這也是對的，畢竟不宜下指導棋的是具有拘束效力的解釋文與解釋理由書，而協同意見書僅是作為補充個別大法官意見的效果，可供作解讀解釋文與解釋理由書的參考，乃至於日後立法者的修改參考。
許宗力大法官雖然認為監察目的合憲，但接著一連提出三處違憲，亦即現行法下監察律見的發動與實施違反必要性原則以及欠缺程序擔保。反過來說，如果監察的發動可以依照不同的情況作出不同的規範，監察的實施可以採取最小侵害的方式進行，透過證據排除法則的方式將監察所得的資訊排除在本案證據之外，審查隸屬由非本案承審法官之中立法官行之。以上均屬相當可採之方式。
其實刑事訴訟法第105條第 3項就接見亦為限制依據，惟此項禁見並非監察之依據，但如果禁見之目的是在避免毀證，則不如將此一禁見之要件明定檢察官必須證明至過半可能性，方可禁見。而受羈押之被告如受禁見（律師以外之第三人）時，自無監察之可能性。惟受羈押禁見之被告，如本來就是因與律師接見而有毀證之虞時，檢察官即可不必再次證明同一毀證之虞的事實，即可於告知被告與其律師後進行監聽。如果受羈押之被告受禁見之原因是在於與律師以外之第三人接見時所致毀證之虞，則沒有理由被告與律師之接見可以搭順風車地也予監聽錄音。申言之，如果此種情形仍想監聽被告與其律師的談話內容，檢察官仍必須再次證明被告有透過其律師毀證的過半可能性。
6. 監察內容不得作為證據？
羈押法第28條規定受羈押之被告的一切言行均應報告檢察官、法院並得作為認定被告犯罪之證據，終於得到它該有的違憲歸宿。不過解釋文第一段加了一句「在此範圍內」，究何所指？應當是指，如果國家機關違憲、違法監聽錄音，則監聽錄音所得之資訊均不得作為認定本案被告犯罪事實的證據。這個爭點大法官的解釋結論是相當正確的，但並無論證，且亦未明確述及即使是合憲合法的監聽錄音亦不得作為本案證據！
6.1 協同意見書的補充說明
關此個別大法官協同意見書中有相當之補充說明，簡結如後。大法官許宗力以程序擔保為由，認為排除監察所得之證據乃是最低限度必要措施。就此解讀許宗力大法官的意思，似指監察律見已經干預被告的訴訟防禦權，因此有必要透過排除證據之使用彌補訴訟防禦權的無實效性，成了不得不的救濟方法。大法官陳新民則指出，在此之前違憲監察律見所得之資訊當然不得作為本案證據，至於未來修法後是否一概排除應由立法者決定，但陳新民大法官也提出質疑，一旦率皆排除證據之使用，監察豈不毫無功能？大法官許玉秀則是從緘默權／不自證己罪原則切入，認為監察律見所得資訊若得採為證據，就是強迫取證，侵害被告緘默權／不自證己罪原則。大法官葉百修亦同此意旨，並另從當事人平等原則角度，認為使用監察律見之資訊侵害被告之正當防禦權利。
6.2 目的與手段
監察律見取得之資訊得否作為認定犯罪事實之證據，似乎應該從監察律見所得之資訊內容，區分不同監察手段之採用、各種監察目的而分別處理。(1)監所管理人員現場監看但不聽聞：目的本在維持押所之秩序，假如因為監看而目睹犯罪之發生（例如沒有隔離措施下的律見，被告與律師幹起架來；律師與其他訪客的爭吵涉及侮辱、誹謗），監看者親眼所見當然可以使其於日後該傷害案、公然侮辱案等為證人適格。(2)監所管理人員現場監看監聽錄音：目的在防止毀證風險，既是現場即時監視並監聽，就應當以防止毀證為出發點，當場制止此種不當內容的討論。如日後發生有毀證事實時，以現場監聽者之親自見聞為證當無不可，如有質疑，可以錄音作為彈劾證據。惟若當場見聞涉及本案犯罪事實者，本非監聽律見之目的，任令現場監聽者之見聞得為本案證據實，既逾監察律見之目的，不要說通不過必要性原則通之檢驗，就連合目的性都無法滿足。(3)非監所人員在場監聽之設備錄音或錄影：同現場監看監聽，在證明他案毀證事實得作為證據外，逾越此目的範圍外之使用完全欠缺正當性（合目的性）可言。
據檢察實務界的說法，實務上根本就沒有檢察官曾經拿過這些監聽或錄音內容當作證明本案被告犯罪事實的證據，檢察實務在意的是「預防毀證」或「預防另犯罪」（？）。果真如此，立法者倒是可以考慮，明定監察所得不得作為認定本案犯罪事實之依據。這樣或許我們會成為世上唯二的國家之一（另一是英國，不過英國是透過RIPA Code of Practice para. 3.5來規範的，而且這只不過是內部的命令，類似我國的行政規則）。又或者，從預防毀證（如殺害、恐嚇證人等情）的觀點來看，可以規定成依修正後的第23 條要件所發動之監察，於不違反其他法令規定時，得以之（監所人員現場監聽之親自所聞，出庭接受交互詰問，而非單純作成書面紀錄提出於審判庭）作為認定他案犯罪事實之證據。
6.3 監察告知
監察（監聽、錄音、錄音暨錄影）目的既是在防止（尚未發生的）毀證之討論，那麼就有必要先行告知被告及其律師，其接見談話內容將依法予以監察。一來，目的本在防止討論毀證，事先告知監察即有嚇阻之效果；二從反面推論，監察的內容本不在用以證明本案犯罪事實，也不應作此打算，則不告知之用意安在？三者，監察就是一種干預人民基本權利的國家行為，而此一干預之目的在即時防止毀證，故有必要讓被監察人明確知悉自己的談話內容將有可能遭第三人知悉時，被監察人受干預之隱私範圍才不至於因當事人不知的情形下過度被獲知。
7. 排除原任律師制度
假如立法者認為，與其要麻煩的通過層層關卡去審查監聽錄音之發動，乾脆採用排除原任律師制度，似無不可。不過，既已排除原任律師，那麼後續的監察律見根本就沒有存在的必要性。蓋若檢察官證明被告與其原任律師有毀證之過半可能性時，在考量不侵害被告重大的秘密溝通權、隱私權前提下，去除此一毀證風險的方法就是排除原任律師。不過這裡產生兩個問題：(1)監察前或監察後排除？(2)因為毀證之過半可能性並不是原任律師真的有毀證的事實，一旦予以排除，勢將造成原任律師喪失可合理預期之報酬（財產權），且有可能影響其業界風評（名譽權）甚至是未來繼續執業的案件數（工作權）。
即使檢察官證明被告及其原任律師有毀證之過半可能性，但這只是監察之門檻。已發生的毀證事實，本來就來不及阻止，尚未發生的毀證風險，本來就是希望透過監察予以阻止。如監察結果確有毀證之談話內容，即可排除原任律師，似乎是侵害較小的方法。換言之，監察前排除原任律師，就不應該有監察律見的存在，監察後排除原任律師，則無此問題。
8. 立法者的眼界
司法有其被動性與自制性，但立法者除恪遵憲法及其原則外，有相當形成自由。有了形成自由卻又常見立法者像牛一樣，鞭一下動一下，不鞭竟也就不動。雖然釋字 654只針對羈押法第23條第3項及第28條而發，但立法者絕不可應劃地自限，要修法就應當一次到位。例如刑事訴訟法第105條4項禁見或扣押之處分，偵查中竟可由檢察官為之，「押人取供」不但是口實，而且顯然是立法助紂為虐的事實！同法第245條應當明定一定時間（例如至少半小時）讓律師與被告得就案件作一定的「秘密」溝通。並且設置「律師簽署」制度，亦即偵查中被告如選任律師時，未通知經被告選任之律師到場或到場卻禁止律師與被告密談或律師擬陳述意見卻遭拒，除經檢方證明有但書所示情形外，未經選任律師於警詢或偵訊筆錄上隨同被告簽署者，該筆錄一律不得於審判期日提出並作為證據，不論是實體或彈劾證據。一切的一切，仍然端視立法者的魄力與眼界！
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監察律見的問題，應當再從更廣泛的面向去討論會比較有實益。相關爭議問題如下：
1. 監察本質為何？監看、監聽、現場紀錄、錄音、錄影？
2. 監察的時點為何？警詢中？偵訊中？審判中？
3. 監察干預被告及其律師的憲法上何種基本權利？憲法第八條及第十六條之訴訟防禦權？憲法第十二條之秘密通訊自由？第十五條職業自由？
4. 監察是否原則禁止例外容許？如是，例外容許的目的為何？
5. 若被告受羈押中，有無區分禁見與否而分別對待之必要？理由何在？
6. 監察所獲得之資訊效用為何？本案實體證據？本案彈劾證據？他案證據？
7. 被告與其律師以外之人的接見、通信是否亦得監察？
8. 除律見外，整體觀察刑事程序制度，受刑人與他人之間的接見、通信是否得監察？
9. 警詢、偵訊之錄音錄影，是否能與監察律見乃至於監察被告第三人間的接見通信等同看待？
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今年1月，我國大法官針對監聽受羈押被告之「律見」是否合憲作出釋字第654號解釋。無獨有偶，英國上議院在3月Re McE（[2009] UKHL 15, 2 WLR782）案也是處理類似的問題。不過也可看出，不同的政策取向，將會導致不同的處置方法。釋字654之解讀，來日必然有不少文獻評斷，此處僅簡介Re McE案。
[1]背景事實：
本案為三案合併上訴。第一案上訴人McE因涉犯數罪遭羈押候審，期間與律師秘密諮商（以下簡稱「律見」（private consultation, or privileged communication））時，律師要求監所保證律見不受任何監察。惟監所拒絕保證，且既不承認也不否認監察的存在。第二案上訴人因案遭警察逮捕，律師要求警方保證，其與當事人之間的律見均不受監察，警方如第一案之監所拒絕保證，同樣既不承認也不否認監察的存在。第三案上訴人因案遭警逮捕，並於警局接受醫療檢查以確定上訴人是否適合接受警方約談，但心理醫師要求警方保證，其與上訴人之醫療諮詢不受秘密監察，遭警方拒絕。此三案經上訴至北愛王座法院分院，該院認為監察違法，因為該監察係屬「非侵入式監察」（directed surveillance），僅由警司（superintendent）即可核准執行，欠缺客觀獨立性的第三人審查監察行為的必要性，無法以歐洲人權公約第8條第2項規定逕行認定該監察之正當性（[2007] NIQB 101, paras. 79-80 per Kerr LCJ）。
[2] 爭議：
調查權限法（RIPA, Regulation of Investigatory Powers Act 2000）的監察行為，究竟是否適用於律見？
[3] 理由：
1. 律見是否「絕對不得」為任何監察？
上議院認為，律見向來存有一規則，且該規則具有絕對性，即律見內容不得作為被告犯罪之證據，唯一的例外是，被告透過律見使律師協助犯罪（at 807-808）。事實上，由內政大臣根據RIPA第71條授權發布的監察實務守則（Code of Practice）第3.5條明白提及，監察所得之資訊幾乎無法作為刑事程序之證據。
既然監察目的不在於取得被監察人本案犯罪事實之證據，則監察即與公平審判無關，這也是英國相當獨特的立法模式，原因無他，英國政府在乎的是能否防止刻正或即將發生之犯罪，至於認定事實之證據，自可透過其他證據予以證明。
2. 監察違法？監察結果違法？
歐洲人權法院於S v Switzerland (1991) 14 EHHR 670及Brennan v United Kingdom (2001) 34 EHHR 507這兩案已清楚表達，監察律見如造成被告無法「秘密」對其律師有所指示或從其律師接受建議，即可能違反公約第6條公平審判之規定。換言之，監察本身並不違法，重點在於監察後果（effect of the supervision）是否阻礙被告受公平審判之權利（at 808）。應注意的是，如前所述，歐洲人權法院之所以將公平審判與監察結果違法連結，是因為檢方將監察取得之資訊作為認定被告犯罪事實之證據，當然就會涉及公平審判的違反，但如果像英國採取的立法模式（放棄監察所得資訊作為證據），則與公平審判毫無關係。
3. 法定原則（principle of legality）
3.1 授權來源
RIPA第26(2)條定義非侵入式監察，並於第28條、RIPA Order明定由警司（superintendent，相當於警察局局長）准駁監察；至於侵入式監察（intrusive surveillance）則於RIPA第32(6)條先由特定資深警官初步審查，並依同法第36條由總監察官（chief surveillance commissioner）以書面作最後之准駁決定。
3.2 RIPA的監察是否及於律見？
上訴人主張，RIPA及其相關法令為一針對偵查犯罪的概括性立法（概括的程度連隱密偵查、臥底偵查、電話監聽、網路資訊攔截都詳細規定於此），而律見特權則是早於RIPA即已存在的個別基本權利規定（如Police and Criminal Evidence Act 1984, Terrorism Act 2000），除非國會於制定RIPA時明白表示該法亦適用於律見，否則依照法律解釋原則「特別優先於一般／個別優先於概括」（generalia specialibus non derogant, general things do not derogate from special things。這不是法律專有的概念，可說是邏輯、語言等各領域共通的常識），不得依RIPA對律見進行監察。
上議院不贊同該上訴論點，其認為國會制定RIPA之初無意排除或限定該法的適用範圍，所以RIPA與律見並沒有所謂的特別與一般或個別與概括的關係，也就不適用特別優先於一般的原則（at 815 ff.）。
其實上議院反論證的理由並不充分，因為上議院只說了一半的事實，即如大法官Carswell所指出，國會制定RIPA當時並沒有明文規定哪一種事況才能根據RIPA進行監察，但這不正說明了RIPA係屬概括規定。而被上議院忽略的另一半事實是，律見相對於RIPA廣泛的偵查而言，係屬具體的事項、特別的規定。因此，當國會對兩者的適用關係未明言其意時，「特別優先於一般／個別優先於概括」原則就有其適用之餘地。
3.3 必要性
當然，上議院並不是站不住腳，因為大法官Carswell也提出另一項「必要性」（necessity）作為監察律見的合法性與正當性（at 815）。其實R v Cox (1884) 14 QBD 153案即曾指出，被告若為詐欺犯罪之目的即不得主張律見特權。因此，基於防止犯罪或維護公共利益對律見所為之監察，並不違反被告依相關法令（如PACE 1984, TA 2000）所享有之秘密諮商特權，亦即RIPA的監察範圍及於秘密諮商。
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警察於攔阻駕照過期或經撤銷之車輛，如依法逮捕（arrest）被告時，可否附帶搜索被告之車輛？如可，搜索之範圍為何？對此，美國聯邦最高法院曾於1981年New York v. Belton (453 US 454 (1981)) 案判決，只要是合法逮捕的前提下，基於保護執法人員之安全或為免犯罪證據遭被告隱匿或湮滅，得立即搜索被告所駕駛之車輛內部及其內一切之物品。
有趣的是，該案判決並沒有得多廣泛的認同，許多州認為，如此廣開附帶搜索之大門，將使執法人員藉機尋找罪犯，所以自行訂定各嚴格的逮捕被告附帶搜索之標準。去年聯邦最高法院受理Gant v. Arizona (-- US -- (2009)) 案，就是在判斷究竟逮捕駕駛汽車之被告後，執法人員得附帶搜索該車輛之範圍究竟如何！
其實Gant案有沒有多數意見，是有趣的議題，因為大法官Scalia是關鍵的一票，其不甚贊同Stevens一方，但更不贊成Alito那一方，為避免造成4：1（Scalia）：4的局面，所以只好選擇Stevens陣營。那麼逮捕後附帶搜索汽車之要件究竟如何？根據Chimel v. California (395 US 752 (1969)) 案，聯邦最高法院在附帶搜索的案件中，創設了＂立即可觸及＂（immediate control）法則，目的是為了確保執法人員之人身安全與避免被逮捕人隱匿或湮滅證據。Gant案的多數意見認為，雖然Belton案裁示，逮捕後之附帶搜索汽車之範圍包括汽車內部的一切，但仍須受到＂立即可觸及＂法則之拘束。綜觀Gant的背景事實，亞利桑納州警察逮捕Gant以及稍早於同一現場所逮捕之Gant友人時，共有5名執法人員，且亦將被逮捕人分別上銬於警車內。換言之，Gant及其他被逮捕人根本已經無法接觸其各自駕駛之車輛，更遑論取得可能存在於車輛內可用以危及執法人員人身安全之物品，或湮滅、藏匿犯罪證據。
不過，Gant究竟是否提供執法人員一個明確可適用的逮捕後附帶搜索汽車之標準（bright line rule），似乎是回歸Chimel案適用立即可觸及法則，即仍須以個案逮捕當時之情狀判斷，例如，執法人員逮捕駕駛人後，並未上銬、並未使其遠離車輛或被逮捕者有數名而執法人員警有一兩人的情況。
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