1. 原長期患有重度憂鬱症的被害人S遭心理醫師R強制猥褻，S為該案件的唯一證人。案發數小時後S透過電話向友人T哭訴，並敘述當初為何會找R進行心理諮商，以及R是如何在第二次輔導諮商過程中親吻其臉頰、嘴唇，甚至觸摸胸部及下體。S當晚經T陪同至警局報案，並於承辦員警Q詢問時不時掩面哭泣，案發經過及詢問過程均予載明筆錄，並全程錄音。翌日，被害人在T陪同下前往心理醫師Z的診所進行輔導諮商。於此同時，被告R亦在警方通之下到警局說明，但一概否認S的指控，檢方於收受警方移送本案後，經訊問R後認為並無其他證據，故先行將R飭回。S於輔導諮商過程中，再次痛哭至無法接受輔導，故約明二日後再接受輔導。案發第四日，S被人發現於自宅內服大量安眠藥氣絕身亡至少數小時。如半年後檢察官起訴R犯強制猥褻罪，並於審判中提出S的警詢筆錄作為證據，並傳喚被害人之友人T、承辦員警Q出庭證明S向其陳述的內容，加上心理醫師Z 等三人可證明S案發當日及次日的情緒相當激動的事實，作為輔佐證明S不久前確實經歷重大事故。試問，S的警詢筆錄得否作為認定被告犯強制猥褻罪的證據？如果有T、Q、Z的證詞佐證，是否可以據以認定R未能於審判中對S進行詰問並不侵害R的對質詰問權？
2. 上面所舉案例，其實是改編自下述實際案例，但為配合所為激動言行（excited utterance）的傳聞例外，才修改事實將被害人的泣訴、陳述時間點更為緊密。2006年，英國上訴法院於R v Al-Khawaja（[2006] 1 WLR 1078）案判決，使用無法出庭之人的審判外陳述作為認定被告犯罪事實的證據，並不侵害被告公平審判下的對質詰問權（R v Al-Khawaja, at 1086, para. 28）。經Al-Khwaja申訴至歐洲人權法院，使得傳聞例外與對質詰問權的關係再度受到審查。
3. Al-Khwaja案的事實摘要如下：Al-Khawaja是一名諮商治療醫師，遭兩名被害人指控，分別於進行催眠治療過程中，對各被害人實施性侵害。Al-Khawaja因此遭以兩項罪名起訴，其中之一的被害人（以下簡稱A）於審判外向警方所作的陳述，經檢方於審判中提出作為被告其中一罪（以下簡稱訴因一）的證據。由於A於審判前自殺身亡，不過自殺原因與被告所受之控訴無關。被告律師於上訴時主張，A審判外之陳述，未經被告或被告律師對之進行詰問，而A審判外陳述又是本案訴因一的唯一證據，以此證據認定被告訴因一的犯罪事實，則侵害被告受公平審判之權利。事實審於審前裁定容許A的審判外陳述得提出於審判庭供陪審團認定訴因一的證據，被告據此提起上訴。
4. 英國上訴審法院的判決
上訴法院認為，A是訴因一的唯一證人，如果排除該陳述，訴因一勢必無法證立。此外，A曾經在案發當日向其他兩個人敘述相關事實，被告仍可就該二人的陳述進行詰問，以找出與A陳述不一致的地方。故基於公益，依據1988年刑事司法法（Criminal Justice Act 1988）第23至28條規定，使用A審判外陳述並無不當。此外，事實審法官已經給予陪審團適當的指示：除有特別原因外，陳述須出於審判庭經被告交互詰問。而本案A因死亡無親自出庭陳述，陪審團既未親自見聞A出庭陳述，亦未經過被告詰問。上訴法院因此認為，事實審法院容許使用A審判外陳述認定被告犯罪事實並無不當。（R v Al-Khawaja, at 1085, 1086-1087, paras. 25-26, 30, 31）。本案後經Al-Khawaja申訴至歐洲人權法院，歐洲人權法院於今年一月作出判決。結果認定英國法院容許使用A的審判外陳述作為認定被告犯罪事實之證據，顯已侵害被告公平審判權利（Al-Khawaja v UK [2009] ECHR 110, App. No. 26766/05）。
5. 歐洲人權法院的判決：
歐洲人權法院將未經被告詰問的情況區分為兩種：(1)匿名需要：例如保護證人免於恐懼或事後遭報復；(2)證人無法出庭：證人因死亡、無法找到、恐懼等原因無法親自出庭作證。但不論何種情況，重點仍在於被告無法結問證人的爭執，應當以歐洲人權公約第6條第1項及第3項(d)款是否被違反為基準（Al-Khawaja, at paras. 35-36）。
6. 歐洲人權法院以Doorson v Netherlands案說明，匿名陳述不能作為有罪判決之唯一或決定性的證據。英國政府雖然主張，本案事實是由陪審團認定，無須附理由，而且還有其他證人的證詞（即A的好友與後來的心理輔導諮商醫師）。並且，考量被害人已死，無法親自出庭作證，基於公益需要，容許使用該A審判外的陳述並無不當。但歐洲人權法院認為，本案英國事實審法院曾經裁示「無（A審判外）陳述，無第一個訴因」。由此可見，A的審判外陳述就是有罪判決的唯一或至少是決定性證據。
7. 英國政府另主張，本案英國法院已採取數項反向平衡（counterbalacing）措施，因此基於公益，有必要容許使用被害人審判外陳述。歐洲人權法院則未附理由，僅表示即使法官對陪審團的指示妥當無誤，仍無法接受未經詰問的陳述作為不利申訴人的唯一證據，判決英國政府敗訴。（Al-Khawaja, at para. 42）
8. 本文第一段改編之事實，在美國法上可能會如何處理？
從Crawford v. Washington（541 U.S. 36 (2004)）及Davis v. Washington（547 U.S. 813 (2006)）案所建立的證詞性陳述（testimonial hearsay）及主要目的（primary purpose）法則，復以學說對Crawford及Davis案的詮釋判斷S及A的審判外陳述是否得提出於審判庭：(1)S及A審判外的陳述是對警察為之（Crawford, at 68）；(2)警察詢問S及A的目的客觀上並非為了排除持續性的緊急（ongoing emergency），而是為了探知先前發生可能涉及犯罪的事件（Davis, at 822, 830）；(3)客觀上S及A可預見自己的陳述將來有可能會被用於法庭上（Crawford, at 52; See also Christopher B. Mueller & Laird C. Kirkpatrick, Federal Evidence § 8:27）。綜而觀之，S及A的審判外陳述屬於證詞性陳述，非經被告於審判中詰問S及A或至少於審判前其他程序（例如預審程序）中給予被告詰問S及A的機會，逕行使用該陳述則侵害了被告的對質詰問權（See Crawford, at 59）。
9. 放棄傳聞法則，排除例行性紀錄文書，是不是可以解決傳聞例外與對質詰問的難題？試舉一例說明：X為A公司董事，Y為B公司總經理，Y因一年前多次買空賣空A公司股票，遭檢察官偵訊。偵訊中，Y坦承確有內線交易，並表示當初是X提議由其提供A公司的重大消息來源，Y提供資金，兩人事後對分所獲利益。X幾乎都是以拜訪客戶為名義，趁親自至B公司拜訪Y時口頭透露消息，除Y的陳述及B公司訪客登記簿（記載事項包括訪客身分、時間、拜訪事由及對象）之外，並無其他X與Y有所聯繫、接觸的證據。檢察官分別起訴X及Y，並於X的審判程序中，除向法院聲請傳喚Y出庭作證外，並提出任職於B公司的警衛M及櫃台總機人員W各自職務上製作之訪客登記簿，以證明X確實曾去過B公司。M及W兩人任職於B公司均超過三年以上，且X到訪日，M及W均未請假，就此推論，M及W於X到訪B公司時曾親自面見X本人，並請其於訪客登記簿上填寫資料。試問：檢察官未請求法院傳喚M及W出庭作證，法院可否僅以訪客登記簿作為X多次前往B公司的證據？
10. 訪客登記事項是屬M及W的工作內容之一，因此工作內容所製作之紀錄文書，如擬提出於審判中作為特定事實的證據，即符合普通法所稱之傳聞證據。此等證據依傳聞法則原則上本應排除，但因考量製作紀錄文書之人於製作當時並無預見紀錄日後會用於特定事實的證明，依照一般經驗判斷並無製作虛假紀錄的動機，屬特別單獨成類（sui generis）而例外容許此等傳聞作為證據。在不採納傳聞及其例外的制度下，如依直接審理原則，此等紀錄文書通常被認為是「書證」。然而，業務上例行性的紀錄仍然是對於人類的思想、言行予以記載之可讀性文書。如擬證明特定事實時，不就應該以製作紀錄之人作為證人，方符合直接性之要求？換言之，此類紀錄文書在直接審理原則下，應當屬於衍生證據才對。不直接傳喚製作業務紀錄文書之人或被記錄下來的親自言行之人？此等之人不正屬原始、第一手的的證人，例如上舉之例的M及W？反對傳聞法則的人對於目擊證人的立場通常是反對以證人的筆錄代替證人本身。據此，反對傳聞法則的人應當也會反對業務紀錄文書符合直接審理原則！因為製作業務紀錄文書的人與業務紀錄文書相比，在直接性的比較上，前者才是原始證據，後者只不過是前者所衍生的證據。再進一步推論，如果證人或業務上製作紀錄之人審判前因他故死亡，則證人或業務上製作記錄文書之人自然無法出庭作證，依直接審理原則，警詢筆錄與業務紀錄文書亦不得提出作為證詞的替代性證據。問題是，我們為什麼要一開始就排除掉「通常」具有可信性的業務紀錄文書？
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