釋字654宣告羈押法第23條第3項及第28條規定違反憲法第23條比例原則之規定，固然是刑事司法上的一大里程碑。惟接下來的工作，則是如何修改現行羈押法違憲條款（制度），這也絕非易事。不論是解釋論、立法論上，關於刑事被告與律師秘密溝通的權利，目的為何，以及監察所得之資訊（談話內容）如何處理，均是未來修法應加考量處理之議題。
1. 發展簡史
律師職業特權（legal professional privilege）或律師／當事人特權（attorney-client privilege）其意義在於「溝通內容的隱密性」，因此亦有稱為「特權溝通」（privileged communications），簡之，不得強迫律師作證其溝通內容，亦不得違反被告保密意思而取得該溝通內容。在英美法的發展上，始於1576年Berd v Lovelace (21 Eng Rep 33)案：「Thomas Hawtry . . . . . . 為本案當事人之律師，並已從當事人那取得一定報酬 . . . . . . 。據此，不得強迫Thomas Hawtry於庭上作證，且亦不因此違犯藐視法庭罪。」兩年後，Dennis v Codrington ([1579] 21 Eng Rep 53)案再次確認此一特權的合法正當性。直到1884年，王座法院在R v Cox and Railton ([1884] 14 QBD 153)案才例外容許強制揭露律師與當事人間的溝通內容。Stephen法官說：「特權法則所憑恃的理由絕對不包括溝通內容涉及犯罪，也不包括進一步為其他犯罪之意圖，因為秘密溝通的保護不該使正義以及司法受到傷害。」（Cox, at 167）
2. 保護秘密溝通的目的
除溝通內容涉及犯罪外，為何當事人與律師之間的溝通內容應予保護，不得強迫律師作證或違反被告意願獲取之？關此，主要理論有效用理論（utilitarian justification）（8 Wigmore, Evidence § 2285, at 527 (McNaughton rev. 1961)）、隱私理論（privacy theory）（Edward J. Imwinkelried, The New Wigmore: An Essay on Rethinking the Foundation of Evidentiary Privileges, 83 B.U. L. Rev. 315, 333ff.）以及附隨請求理論（contingent claim theory）。簡言之，效用理論是從經驗上觀察，如果不予保護溝通的隱密性，當事人（尤其是刑事被告）必然有所顧忌而不願意對其律師充分透露案情，如此必使辯護實效大打折扣。隱私理論則是從自由民主國家的觀點認為，每個人（當然包括當事人在內）選擇與他人溝通對話時，有權利決定是否將溝通對話公開或隱密，因此當事人與律師之間的秘密溝通也應當在隱私權的保障範圍內。此說又從當事人對抗制（adversary system）角度補充，要使被告與檢察官的武器趨近對等，必有賴律師從旁協助，而律師得以提供當事人充分防禦的前提則是當事人建立起對律師的信賴（套用 William O. Douglas大法官的用語，就是「雙向忠誠」（bilateral loyalty）），而保護溝通的秘密性就是建立彼此信賴的有效手段。附隨請求理論則是認為，雖然有些學者如Edmund Morgan或Jeremy Bentham認為秘密溝通特權只會助長偽證，但事實上如果被告有足夠的機會取得法律專業知識的援助，藉此獲知即使承認某些基礎事實（例如承認構成要件該當事實），但另行主張他事實（例如正當防衛）排除法律效果的話，被告未必會選擇否認基礎事實（此即confess and avoid）。但若要讓被告有此等法律專業知識，顯然必須求助於具有專業知識的律師，而律師要提供此等專業知識，則又必須對案件事實有清楚的認識。換句話說，保障被告與律師間談話的秘密性是促進發現真實、減少偽證的有效手段。（Ronald J. Allen, Mark F. Grady, Daniel D. Polsby & Michael S. Yashko, A Positive Theory of the Attorney-Client Privilege and the Work Product Doctrine, 19 J. Legal Stud. 359 , 363-369 (1990).）
其實上述理論同樣強調的是，溝通如果沒有秘密性可言，那麼辯護的實效性必無可能。蓋當事人與律師間的秘密溝通竟然可由第三人（尤其是國家機關）任意獲知，甚或以強制手段迫使揭密，將如同言論自由受到侵害一樣，寒蟬效應（chilling effect）隨之擴散，使得更多的被告不願對律師吐實，有效實質的律師辯護必然無法達成。
3. 受羈押之被告的身分
受羈押被告與未受羈押之被告，甚至與非被告之一般人民在憲法上的地位有何不同？從被告身分觀之，不受羈押之被告固然享有隱私權、秘密通訊自由，但即使是受羈押之被告，其人身遭受拘束之目的僅在於保全刑事程序的順利進行，除此之外，其與未受羈押之被告乃至於一般人民並無不同，也同樣享有隱私權、秘密通訊自由的權利，至於是否另因其他正當事由而得予限制，則又屬他事，不應混為一談。如依解釋理由書第二段所述，基於無罪推定原則，彼此間並無不同。但是，無罪推定就此並不是一個適當的理論根據，因為無罪推定的射程並不及於正受徒刑執行之人（至於一審有罪而上訴中之被告是否為射程所及則有爭議）。再者，同樣是人，同樣是國民，同樣是公民，即使是受羈押之被告或受刑人，於羈押目的之外，並無其他理由對之行使差別待遇，所以羈押並不影響其所享有憲法上的其他基本權利，例如隱私權、秘密通訊自由、宗教自由等（雖然權利行使上有一定程度的侷限，但仍不能完全剝奪之）。更進一步來說，羈押是為了保全刑事程序的順利進行，徒刑的目的則在壓制、預防犯罪，除有妨礙這些目的的達成外，限制或剝奪受羈押被告或受刑人的憲法上其他基本權利，毫無正當性（合目的性）可言。因此，解釋理由書第二段的結論正確，但所持論據則不甚妥當。
4. 監察律見之目的
解釋文第一段提及，羈押法第23條第3項不分是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，一概監聽、錄音，違反憲法第23條比例原則。對此，應當要再詳細探究，羈押目的、維持押所秩序此二種目的是否即為監察律見之目的？如果羈押的目的就是為了避免被告逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人，那麼已經使用手段最強烈的羈押將被告人身自由限制住了，還不足以防免前述風險的發生？顯然立法者根據過往的經驗認為羈押尚且不夠，所以才要限制受羈押之被告的接見、通信、收受物件的權利（參考羈押法第23條第2項；刑事訴訟法第34條、第105條第2至4項）。
4.1 逃亡與監察
問題是立法者不分青紅皂白，不論被告與誰接見都予以監察，完全沒有任何基本的限制及採取不同的監察方法。這樣的「不擇手段」所為何來？難道別無他法可以達成前述風險的預防嗎？論逃亡，殊難想像單純的談話溝通就可以使被告逃離監所。若說溝通內容是訪客（不論是否為被告律師）告知被告如何脫逃監所的方法，那也應當是監所平時對於維護管理監所硬體設備、監所管理人員的訓練問題（例如監所某處有狗洞可鑽（如果真是如此，也不需要訪客特地告知，恐怕很多人被告都已先走一步）、監所人員可以買通讓你「出去透透氣」）。所以，逃亡不應成為監察被告與訪客談話的理由。即使認為逃亡是監察的正當理由之一，那麼手段也應當是監視而非監聽、錄音或錄影。
4.2 毀證與監察
論毀證，已將被告關在特定處所，被告除了託（唆使）人，恐無他法自行毀證，因此確有必要防止被告為此「毀證唆使」。然而，如果可以證明被告有毀證之虞，是不是就應當在被告受羈押後即刻保全證據？如果是擔心被告或律師勾串共犯或證人，那應當是「事後」尋找被告律師與共犯或證人勾串事實的證據。「事前」就先干預被告的秘密溝通特權，唯一可以容許的目的，在於現場即使制止此種不當的談話內容。申言之，如果為了取得被告或其律師毀證之證據，就一概容許監聽錄音錄影，那麼是否可以主張，為了「預防犯罪」，可以立法強制全民按指紋、提供檢體建立DNA資料庫？或者在每一條馬路、巷弄通通裝設監視錄影設備，反正角度喬好，不要拍攝到私人領域，為了防止「想像中的潛在犯罪」就通通都有正當性了？！
無可否認，並不是所有的被告、律師都絕對不會毀證，因此確有必要適度的防範。比較妥當的方法可由本案承審法官以外之中立法官（如果案件尚在偵查階段，那麼此時的審查法官日後就不能作為該案承審法官）審查監察律見之法定要件是否符合。如果檢察官可以證明被告與律師的談話可能存有毀證風險至過半可能性（preponderance of probability）時，法官方可核准監察律見。其實這樣的想法，就如同羈押被告的要件是一樣的，不能只有「主張」毀證之虞，卻不「提出」毀證之虞的「證據」，就想押人（雖然不知道是不是接著想「取供」）。
4.3 維持押所秩序與監察
論押所秩序，其意為何亦不甚明確。可能想像得到的，莫過於接見當下的秩序，亦即避免被告與訪客的談話影響其他被告、訪客的進行，又或者會見室的安寧、整潔（實在很難想像還有甚麼押所秩序是需要靠監聽達成）。如果是這樣，還需要監聽被告與訪客間的談話內容嗎？甚至還要錄音嗎？監看就不能即時制止妨害擾亂秩序的行為嗎？如果擔心不立即監聽，怎麼「預防」妨害秩序的行為不要發生？那同樣也可以據此推論（滑坡論證的典型），所有國民身上、私人領域乃至各公共場所盡可能裝置錄音錄影設備，就像電影「關鍵報告」一樣，因為先知有能力感測即將發生的犯罪，警察即可立即到現場逮捕，如此世界可太平。可惜，我們沒有先知只探察犯罪，只有數不盡的監察設施侵害我們的人格與尊嚴！所以維持押所秩序也顯不足以說明「監聽錄音」的必要性。
4.4 預防恐怖活動犯罪
雖然我國並沒有類似歐美國家所遭受之恐怖攻擊活動，然而歐美對於反恐活動的措施確值得作為借鑑。911恐怖攻擊後，美國檢察總長John Ashcroft訂定監獄管理規則（Rules and Regulations, Bureau of Prison, US Dep't of Justice, 28 CFR Secs. 500, 501 (2002)）修正案，容許政府機關基於國家安全考量就被告與律師的溝通進行監聽。五個月後，Lynne Stewart遭起訴，因其協助受羈押被告Sheik Abedel Rahman（企圖炸毀紐約市建築物，恐怖活動組織之領導人物之一）共謀及既遂提供恐怖活動組織物質援助，共謀欺騙美國政府，以及向美國司法部作虛偽陳述（此些罪名分別明定於18 USC Sections 2339A(b), 2339B, 371 & 1001）。不過，在Fawzi Khalid Abdullah Fahad v. United States (346 F.Supp.2d 1 (2004))案，被告因涉及恐怖攻擊而被羈押於Guantanamo灣海軍監獄長達三年未受任何罪名的起訴，甚至政府還請求即時監控被告與律師的會面。對於監察律見的部分，哥倫比亞特區法院表示：「本院深知現在正面臨如何在國家安全與個人權利之間取得平衡的棘手難題。不過，政府部門未能提出充分的法律論證以支持其監察主張，也就禁不起秘密溝通特權重要性的檢驗。對於政府主張的國家安全，本院曾經提出一項具體的架構，使律師可以在不受監察的情況下與被告接見。 . . . . . . 本院所提架構也附帶一項命令，要求律師必須向政府揭露任何未來危害國家安全或涉及立即重大犯罪的訊息。」據此，為了預防恐怖活動犯罪或其他重大犯罪，未必就可一律監察，有些替代措施如果侵害更小，就不應該訴諸監察。
4.5 警詢偵訊也有錄音錄影，為何律見不行監聽錄音錄影？
警詢偵訊時所進行的錄音錄影目的何在？簡言之，透過程序擔保自白的任意性。監聽錄音律見的目的何在？如前述，應限定在防止毀證。比較兩者目的，前者似乎是無法為後者說項。警詢偵訊的談話主體是誰？是司法警察、檢察官對抗(versus)被告。而律見的談話主體是誰？是被告「與」律師之間諮商。難道律師的角色可以跟司法警察、檢察官等量齊觀嗎？難道政府與人民之間的談話、私人與私人之間的談話是一樣的嗎？角色不同、法律關係不同，錄音錄影的目的不同（雖然都帶有公益性質），那麼這樣的不同是否意味著「絕對不行」就律見進行監察？當然不是！如前述，監察律見是附有一定條件的，並且這些附加條件必然要求較高、較嚴格的門檻，畢竟現在要干預的不但涉及憲法上基本權利，干預的主體還一箭雙鵰針對被告及其律師的數個基本權利。
5. 監察發動要件
甚麼情況下可以發動監察？解釋文及解釋理由書並沒有對立法者下指導棋，這是值得稱許的。也因此，才會有大法官許宗力、陳新民等以協同意見的方式，各自補充說明，這也是對的，畢竟不宜下指導棋的是具有拘束效力的解釋文與解釋理由書，而協同意見書僅是作為補充個別大法官意見的效果，可供作解讀解釋文與解釋理由書的參考，乃至於日後立法者的修改參考。
許宗力大法官雖然認為監察目的合憲，但接著一連提出三處違憲，亦即現行法下監察律見的發動與實施違反必要性原則以及欠缺程序擔保。反過來說，如果監察的發動可以依照不同的情況作出不同的規範，監察的實施可以採取最小侵害的方式進行，透過證據排除法則的方式將監察所得的資訊排除在本案證據之外，審查隸屬由非本案承審法官之中立法官行之。以上均屬相當可採之方式。
其實刑事訴訟法第105條第 3項就接見亦為限制依據，惟此項禁見並非監察之依據，但如果禁見之目的是在避免毀證，則不如將此一禁見之要件明定檢察官必須證明至過半可能性，方可禁見。而受羈押之被告如受禁見（律師以外之第三人）時，自無監察之可能性。惟受羈押禁見之被告，如本來就是因與律師接見而有毀證之虞時，檢察官即可不必再次證明同一毀證之虞的事實，即可於告知被告與其律師後進行監聽。如果受羈押之被告受禁見之原因是在於與律師以外之第三人接見時所致毀證之虞，則沒有理由被告與律師之接見可以搭順風車地也予監聽錄音。申言之，如果此種情形仍想監聽被告與其律師的談話內容，檢察官仍必須再次證明被告有透過其律師毀證的過半可能性。
6. 監察內容不得作為證據？
羈押法第28條規定受羈押之被告的一切言行均應報告檢察官、法院並得作為認定被告犯罪之證據，終於得到它該有的違憲歸宿。不過解釋文第一段加了一句「在此範圍內」，究何所指？應當是指，如果國家機關違憲、違法監聽錄音，則監聽錄音所得之資訊均不得作為認定本案被告犯罪事實的證據。這個爭點大法官的解釋結論是相當正確的，但並無論證，且亦未明確述及即使是合憲合法的監聽錄音亦不得作為本案證據！
6.1 協同意見書的補充說明
關此個別大法官協同意見書中有相當之補充說明，簡結如後。大法官許宗力以程序擔保為由，認為排除監察所得之證據乃是最低限度必要措施。就此解讀許宗力大法官的意思，似指監察律見已經干預被告的訴訟防禦權，因此有必要透過排除證據之使用彌補訴訟防禦權的無實效性，成了不得不的救濟方法。大法官陳新民則指出，在此之前違憲監察律見所得之資訊當然不得作為本案證據，至於未來修法後是否一概排除應由立法者決定，但陳新民大法官也提出質疑，一旦率皆排除證據之使用，監察豈不毫無功能？大法官許玉秀則是從緘默權／不自證己罪原則切入，認為監察律見所得資訊若得採為證據，就是強迫取證，侵害被告緘默權／不自證己罪原則。大法官葉百修亦同此意旨，並另從當事人平等原則角度，認為使用監察律見之資訊侵害被告之正當防禦權利。
6.2 目的與手段
監察律見取得之資訊得否作為認定犯罪事實之證據，似乎應該從監察律見所得之資訊內容，區分不同監察手段之採用、各種監察目的而分別處理。(1)監所管理人員現場監看但不聽聞：目的本在維持押所之秩序，假如因為監看而目睹犯罪之發生（例如沒有隔離措施下的律見，被告與律師幹起架來；律師與其他訪客的爭吵涉及侮辱、誹謗），監看者親眼所見當然可以使其於日後該傷害案、公然侮辱案等為證人適格。(2)監所管理人員現場監看監聽錄音：目的在防止毀證風險，既是現場即時監視並監聽，就應當以防止毀證為出發點，當場制止此種不當內容的討論。如日後發生有毀證事實時，以現場監聽者之親自見聞為證當無不可，如有質疑，可以錄音作為彈劾證據。惟若當場見聞涉及本案犯罪事實者，本非監聽律見之目的，任令現場監聽者之見聞得為本案證據實，既逾監察律見之目的，不要說通不過必要性原則通之檢驗，就連合目的性都無法滿足。(3)非監所人員在場監聽之設備錄音或錄影：同現場監看監聽，在證明他案毀證事實得作為證據外，逾越此目的範圍外之使用完全欠缺正當性（合目的性）可言。
據檢察實務界的說法，實務上根本就沒有檢察官曾經拿過這些監聽或錄音內容當作證明本案被告犯罪事實的證據，檢察實務在意的是「預防毀證」或「預防另犯罪」（？）。果真如此，立法者倒是可以考慮，明定監察所得不得作為認定本案犯罪事實之依據。這樣或許我們會成為世上唯二的國家之一（另一是英國，不過英國是透過RIPA Code of Practice para. 3.5來規範的，而且這只不過是內部的命令，類似我國的行政規則）。又或者，從預防毀證（如殺害、恐嚇證人等情）的觀點來看，可以規定成依修正後的第23 條要件所發動之監察，於不違反其他法令規定時，得以之（監所人員現場監聽之親自所聞，出庭接受交互詰問，而非單純作成書面紀錄提出於審判庭）作為認定他案犯罪事實之證據。
6.3 監察告知
監察（監聽、錄音、錄音暨錄影）目的既是在防止（尚未發生的）毀證之討論，那麼就有必要先行告知被告及其律師，其接見談話內容將依法予以監察。一來，目的本在防止討論毀證，事先告知監察即有嚇阻之效果；二從反面推論，監察的內容本不在用以證明本案犯罪事實，也不應作此打算，則不告知之用意安在？三者，監察就是一種干預人民基本權利的國家行為，而此一干預之目的在即時防止毀證，故有必要讓被監察人明確知悉自己的談話內容將有可能遭第三人知悉時，被監察人受干預之隱私範圍才不至於因當事人不知的情形下過度被獲知。
7. 排除原任律師制度
假如立法者認為，與其要麻煩的通過層層關卡去審查監聽錄音之發動，乾脆採用排除原任律師制度，似無不可。不過，既已排除原任律師，那麼後續的監察律見根本就沒有存在的必要性。蓋若檢察官證明被告與其原任律師有毀證之過半可能性時，在考量不侵害被告重大的秘密溝通權、隱私權前提下，去除此一毀證風險的方法就是排除原任律師。不過這裡產生兩個問題：(1)監察前或監察後排除？(2)因為毀證之過半可能性並不是原任律師真的有毀證的事實，一旦予以排除，勢將造成原任律師喪失可合理預期之報酬（財產權），且有可能影響其業界風評（名譽權）甚至是未來繼續執業的案件數（工作權）。
即使檢察官證明被告及其原任律師有毀證之過半可能性，但這只是監察之門檻。已發生的毀證事實，本來就來不及阻止，尚未發生的毀證風險，本來就是希望透過監察予以阻止。如監察結果確有毀證之談話內容，即可排除原任律師，似乎是侵害較小的方法。換言之，監察前排除原任律師，就不應該有監察律見的存在，監察後排除原任律師，則無此問題。
8. 立法者的眼界
司法有其被動性與自制性，但立法者除恪遵憲法及其原則外，有相當形成自由。有了形成自由卻又常見立法者像牛一樣，鞭一下動一下，不鞭竟也就不動。雖然釋字 654只針對羈押法第23條第3項及第28條而發，但立法者絕不可應劃地自限，要修法就應當一次到位。例如刑事訴訟法第105條4項禁見或扣押之處分，偵查中竟可由檢察官為之，「押人取供」不但是口實，而且顯然是立法助紂為虐的事實！同法第245條應當明定一定時間（例如至少半小時）讓律師與被告得就案件作一定的「秘密」溝通。並且設置「律師簽署」制度，亦即偵查中被告如選任律師時，未通知經被告選任之律師到場或到場卻禁止律師與被告密談或律師擬陳述意見卻遭拒，除經檢方證明有但書所示情形外，未經選任律師於警詢或偵訊筆錄上隨同被告簽署者，該筆錄一律不得於審判期日提出並作為證據，不論是實體或彈劾證據。一切的一切，仍然端視立法者的魄力與眼界！
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