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美國聯邦最高法院大法官 Samuel Chase (任期:1796~1811)

200943立法院三讀通過〈貪污治罪條例〉修正條文,增訂第六條之一「不說明財產來源罪」,以及第十條第二項「擬制貪污所得之沒收」。此二條之增訂於三讀通過前即已引起法學界以及律師界之強烈質疑與反彈。但卻也有學者認為該二條應溯及既往適用,並認為此舉並不違反罪刑法定原則,因為「隱匿財產罪沒有創造前所未有的貪污罪,如果立法謹慎,也不會改變定罪標準或被告的權益,最多只是面對貪污方法的漏洞,標示認定貪污的型態」。關於第六條之一有違反不自證己罪原則、第十條第二項違反無罪推定原則之虞,已有不少討論,現僅就第六條之一可否溯及既往一事簡述意見。


1. 禁止事後法之四種類型
   
誠如學者所指出,美國聯邦最高法院大法官Samuel ChaseCalder v. Bull案(3 U.S. 386, at 391 (1798))曾言,事後法(ex post facto laws)必然是追溯法(retrospective laws),反之則不然。但Chase大法官也指出,在刑法當中,事後法欠缺正當性而應予禁止者有四類:(1)制定行為時所無之犯罪;(2)加重犯罪;(3)加重刑罰;(4)變更證據規則,以更少的證據使行為人入罪(Calder, at 390)。
2.
如何溯及既往?
   
回頭檢視剛通過的不說明財產來源罪,事實上就是創設新的犯罪類型(從無到有),處罰的行為包括「無正當理由而未說明」、「無法提出合理說明」或「說明不實」,如果溯及既往於適用上將造成何種困境?例如,現階段尚未偵結之貪污案件,該貪污被告依新法均負有說明義務?抑或「過去」(案件業經起訴現於審判中、獲不(緩)起訴處分確定、有罪或無罪判決確定)曾被列為貪污之被告,且於偵查當時曾經檢察官訊問財產來源而未說明者,於新法生效後皆可據此處罰之?
2.1
第五種禁止事後法之類型

2.1.1 處罰的不平等性
   
第一種情況,即案件尚在偵查中階段,較諸於此時的貪污被告,若已進入審判階段之共犯,因已脫離偵查程序,有著些許「幸運」,不會被新法課予說明義務。惟若偵查中之被告主張,自己僅因檢察官偵辦較慢卻須負說明義務豈公平?此種情況並沒有「事後法」的問題,因為被告在選擇是否說明財產來源時,已可預見新法規定,且拒絕說明的行為時是在新法生效後,故不違反禁止溯及既往之要求。但對照已起訴之貪污共犯,確實難以回答處罰的公平性基礎為何!

2.1.2 剝奪不自證己罪權利

    處罰的公平性是一問題,但從程序面來看問題更大。偵查中之被告,其被列為貪污被告之時點在於新法生效前,而新法之規範目的正是為了便利追訴以達成「有效打擊貪污」,雖然立法理由第六點指陳,不說明財產來源罪與第四至六條所列各(貪污)罪之構成要件、罪質不同,但是該罪仍無法完全與「真正的」貪污罪脫鉤,因為被告遭檢方懷疑貪污的時間點或被列為貪污被告時,並無預見偵查中有說明義務,更遑論違反義務將遭刑罰。更令人無法容忍的是,被告原本依憲法所得享有行使之不自證己罪(緘默)權利,卻事後被剝奪乃至另行成罪,而此種情況顯然也不是被告當時所能預見。何況,此明顯與新法生效後才於偵查中被列為被告之情形不同。因為生效後才於偵查中被列為貪污被告之人,已可預見其依法說明之義務及違反義務之制裁效果,故此一剝奪不自證己罪權利是向將來生效(暫不論此一剝奪不自證己罪權利之立法是否合憲),至少還不至於違反禁止溯及既往之要求。

    雖然偵查程序之繼續進行而跨越事後法的生效日,不屬於前述Chase大法官所述的四種禁止類型之一,然美國聯邦最高法院大法官MillerKring v. Missouri107 U.S. 221 (1883))案即反問:「難道僅因為涉及的是保釋、起訴、大陪審團、小陪審團的法律,就可以任由州立法機關在行為人實施行為後,作出不利於行為人的修改而不算是事後法,因為該法律是程序性的規定?法所賦予被告的任何重要權利,只因為我們稱之為法律程序,就可以予以剝奪嗎?」就算我們撇開這次修法的違反不自證己罪與無罪推定不談,新法如果規定可溯及既往,對於刑事被告之的不自證己罪權利,不也是一種事後完全剝奪?雖然實際上並沒有發生,但對於偵查程序已啟動並持續進行並將跨越新法生效日的貪污案件,必然存在著法律適用上的疑慮。
2.2
行使憲法權利要付出代價?
   
假如溯及既往是指第二種情況,亦即在新法生效前,曾為貪污被告之人過去於偵查中對於檢察官訊問財產來源予以拒絕說明者,國家追訴機關現在均可馬上翻舊帳追討這些過去「不配合」的被告,這不正是Chase大法官所指第一種應予禁止的事後法類型嗎?!假如仍聲稱這只是貪污罪之一種,非屬新創,顯與立法理由第六點有違:「本罪與貪污治罪條例第四條至第六條所列各罪間,因其構成要件互異,罪質不同 . . . . . 」。更是對於如何各種犯罪類型有著認知上的錯誤。

    再者,如同第一種追溯類型,當「過去」的貪污被告於偵查中行使憲法上所享有之不自證己罪權利而拒絕回答檢察官的訊問,不也是溯及既往地剝奪被告所享有之憲法上訴訟防禦權利?假如容許此種溯及既往,今日之被告將可因事後法而淪為明日之階下囚,則人民所信賴並據以行使的憲法權利,不但可以向將來剝奪、限制,更可以向過去聲稱「通通不算數」,甚至被告還得為過去行使憲法權利的行為付出「賠償的代價」,那麼我們還需要甚麼罪刑法定原則?!

 

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